CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008).        

Referencia: SS-0500131030161999-00206-01

Casada la sentencia de 29 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., Aseguradora Colseguros S.A., Compañía Agrícola de Seguros S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y Seguros Comerciales Bolívar S.A. contra Conconcreto S.A. y Estudios Técnicos S.A., procede la Corte a resolver, en sede de instancia, el recurso de apelación que interpusieron las demandantes, respecto del fallo absolutorio del Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín, calendado el 31 de julio de 2001.

ANTECEDENTES

1.- Las aseguradoras demandantes, en su condición de subrogatarias de los derechos de la asegurada Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, en los porcentajes que se indican, solicitaron que, previa declaración de responsabilidad, las sociedades demandadas fueran condenadas solidariamente a pagarles la suma de $614’761.480.11, por concepto de los daños causados durante la construcción de la primera etapa de canalización y estructura de caída en el río Medellín, entre los barrios Caribe y Palermo (Curva del Diablo), todo con indexación e intereses moratorios.

2.- En lo pertinente, las pretensiones se fundamentaron en los hechos que se compendian:

2.1.- En el pliego de condiciones del contrato de obra pública 185 de 1994, celebrado entre Conconcreto S. A. y el Instituto para el Manejo Integral de la Cuenca del Río Medellín y sus Quebradas Afluentes “Mi Río”, se especificó que el proponente debía "visitar e inspeccionar bajo su responsabilidad las zonas de las obras y sus alrededores, antes de presentar su propuesta, para investigar e informarse de todas las circunstancias topográficas, climatológicas, de acceso y de las demás condiciones que pueden influir o afectar el trabajo", examen cuya omisión, según se previó, no serviría de excusa para futuras reclamaciones.

2.2.- El Instituto Mi Río, simultáneamente, contrató los servicios de Estec S. A., para que efectuara la labor de interventoría, teniendo como base los planos realizados por la mencionada entidad asegurada, los cuales llevaban la anotación "VÁLIDO PARA CONSTRUCCIÓN".

Por su parte, según contrato 110 de 1994, la sociedad Obras, Prefabricados y Gas Limitada, se obligó para con el mismo instituto a revisar los planos de construcción, la programación y el presupuesto de los trabajos, a hacer las observaciones en los mismos e indicar y recomendar las condiciones más favorables para la construcción, entre otras.

2.3.- En la ejecución de las obras se presentaron pequeños y sucesivos derrumbes causados por la mala calidad de los materiales existentes en el sitio de la excavación, escombros, y por no haberse reemplazado éstos en el avance de los trabajos por otros adecuados a su naturaleza.

2.4.- Pese a lo anterior, la materialización del contrato prosiguió y el 14 de febrero de 1995, entre las abscisas KO-090 y KO-147, ocurrió un derrumbe de grandes proporciones, debido a la desconfinación de la masa del suelo, producida por la excavación para conformar el talud del canal y construir la llave de las placas de revestimiento.

2.5.- El deslizamiento de la tierra hacia el canal provocó daños en el sistema del metro de Medellín, afectó el lleno en el balasto que servía de apoyo a los durmientes que sustentaban los rieles, produjo deterioros en la formaletería y acceso de refuerzo de las fundaciones, sistema eléctrico, entre otros, en una extensión aproximada de 80 metros, cuya reparación ascendió a la cantidad de $746'884.596.50.

2.6.- La contratista y la interventora no tuvieron en cuenta, al ejecutar los trabajos, que los planos suministrados “VÁLIDOS PARA CONSTRUCCIÓN”, fueron elaborados para ser desarrollados antes de levantar la bancada y las obras del sistema del metro de Medellín, por lo que las condiciones eran totalmente distintas.

2.7.- Entre las demandantes, lideradas por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra, se celebró el contrato de seguros contenido en la póliza 1500, mediante el cual se amparaba el montaje de equipos y construcción para el Tren Metropolitano de Medellín, vigente desde el 1º de marzo de 1985.

2.8.- En virtud de la reclamación formal por el siniestro en cuestión, las demandantes pagaron a la sociedad asegurada la suma pretendida, subrogándose, por ministerio de la ley, en los derechos que a ésta le correspondían frente al causante del daño, hasta el monto del valor cancelado.

3.- Las demandadas se opusieron a las pretensiones, a cuyo efecto, en términos generales, negaron los hechos de la responsabilidad que se les imputa.

3.1.- La interventora Estec S. A., en lo esencial, porque ni en los planos entregados con el sello “válido para construcción” ni en los pliegos de condiciones se indicó que la canalización debía realizarse antes de la construcción de la banca del metro de Medellín, y porque la obra prosiguió en consideración a que no había forma de detectar la mala calidad de los suelos, pues es un hecho que requería de un estudio técnico, el cual debió exigirse previamente a la licitación por el diseñador o en su defecto por la firma Obras, Prefabricados y Gas Limitada, contratada para revisar los diseños del proyecto.

En la misma oportunidad opuso las excepciones de prescripción, por presentarse la demanda luego de dos años de ocurrido el siniestro; ausencia de culpa, al no autorizar la excavación a sabiendas de la mala calidad del suelo; fuerza mayor o caso fortuito, porque el deslizamiento era imprevisible e irresistible; culpa de la víctima, dado que ésta, en la construcción del metro de Medellín, tuvo que detectar la mala calidad del suelo y no lo comunicó a nadie; culpa de terceros, pues Integral S.A. diseñó la canalización y no hizo ninguna observación restrictiva, tampoco el Instituto Mi Río. 

3.2.- La constructora, básicamente por lo mismo, además porque hasta cuando ocurrió el derrumbe, el 14 de febrero de 1995, se descubrió la existencia de escombros en el sitio de la obra, hecho que no conocía ni tenía que saber, toda vez que no realizó los diseños, mucho menos el estudio de suelos, y porque la ejecución del proyecto continuó, con el mismo sistema constructivo que se venía utilizando, por recomendación del interventor, quien consideró que los derrumbes eran puntuales, con la sola variación de disminuir a 6.1 metros lineales los tramos intermitentes de la excavación para las llaves. 

Así mismo, con fundamento en lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, opuso a las pretensiones de las demandantes la excepción de prescripción.

4.- Frente a la póliza 200395 de 5 de enero de 1994, vigente para la época de los hechos, mediante la cual se amparó la responsabilidad civil de la sociedad Conconcreto S. A., ésta llamó en garantía a las compañías Seguros Colmena S.A., Liberty Seguros S. A. y Aseguradora Colseguros S. A.

El llamamiento también cobijó a la empresa Integral S. A., por haber diseñado y entregado los planos “válidos para construcción”, no sólo por callar, conociendo el hecho, lo relativo a la mala calidad del suelo, sino también por no revelar que todo se había concebido con una cronología diferente, primero las obras de canalización del río Medellín y luego los trabajos de la banca del metro.

4.1.- Las aseguradoras llamadas, al unísono se opusieron a que se hicieran las condenas en su contra, la última, por ser también demandante, y todas por encontrarse prescrito el derecho de las demandantes, amén de que, respecto de la relación sustancial, en síntesis, la cobertura no comprendía la responsabilidad contractual ni la ejecución de obras civiles, derrumbes u operaciones bajo tierra.

4.2.- Esa misma posición asumió la otra sociedad citada, porque como a espacio lo explica, los diseños fueron encargados, en 1989, por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, para el proyecto del metro, nada más, sin que los mismos, por sí, según lo notificó en comunicación de 22 de julio de 1994, fueran suficientes para ejecutar los trabajos de canalización del río, pues otros estudios se suspendieron al decidirse que quien adelantaría la obra, el Consorcio Hispano-Alemán, constructor también del metro, no la realizaría.

5.- En la sentencia apelada se dejó sentado, con referencia a las pruebas documentales que constituían el contrato de seguro de daños, que existían dos pólizas números 1500 y 1501, denominadas indistintamente de “montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín”, que fue la aducida, y de “montaje contra todo riesgo”, en las cuales fungieron como tomador el “Consorcio Hispano Alemán”, y asegurado beneficiario, amén del mismo tomador, la “Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá”.

5.1.- Relativo a las “coberturas” y “exclusiones” durante las prórrogas, el juzgado resaltó que pese a que los anexos indicaban la póliza 1500, pero con la denominación de “montaje contra todo riesgo”, esas circunstancias no habían sufrido alteración hasta el 4 de febrero de 1993. Sin embargo, en el período “febrero 5/93 a Enero 31/96”, vigencia a la que correspondía el siniestro indemnizado, aparecía constancia sobre que las “coberturas” “exclusiones” y “tasas” se estaban “definiendo”, puesto que como se leía, la prórroga era “provisional”, mientras se tenía “tiempo de negociar” con el “consorcio”, las “coberturas, exclusiones, tasas”.

Como esas definiciones, dice, se echaban de menos en la “foliatura”, no podía saberse con certeza si “continuaron las condiciones iniciales, o si variaron y en qué términos, pero lo cierto es que no lo son las de la póliza original”. Por esto, se imponía el anexo correspondiente donde se diera cuenta precisa y detallada de las coberturas y exclusiones, “tanto más a sabiendas de la existencia de varios contratos de naturaleza tan especial y con coberturas bien puntuales”.

5.2.- Con relación al riesgo de responsabilidad civil extracontracual, dentro de la cual se dice se pagó el siniestro, el juzgador destacó, conforme al anexo respectivo, que ésta amparaba el acontecimiento accidental que ocurriera en el “sitio del proyecto definido en la póliza”, pero desafortunadamente esa definición no aparecía en dicha póliza y menos en la prórroga.

La respuesta, entonces, a la pregunta sobre a qué contrato se vinculaba el surgimiento de la responsabilidad amparada, debía buscarse en el estudio realizado por la sociedad Noguera Camacho Limitada. Según ésta, el “trabajo de diseño que realizó Integral para el tramo de canalización del Río Medellín, entre Caribe y Acevedo, no comprendió la elaboración del pliego de condiciones ni especificaciones técnicas ni programas ni proceso constructivo, ni otros documentos requeridos para una licitación, puesto que se trataba de una obra que sería ejecutada por el consorcio Hispano Alemán dentro del contrato ETMVA No. 49”.

Frente a lo anterior, el juzgado concluyó que en la cobertura no podían tener cabida las obras adelantadas por el “Instituto Mi Río” para la canalización del río Medellín, porque como los diseños de INTEGRAL hacían parte de ese contrato, el consorcio consideró que “solo algunas partes (…) quedaban involucradas”, excluyendo de manera expresa el “trayecto Caribe Acevedo” referido en la “póliza 1500”, inclusive determinó que los diseños de los sectores que se iban a canalizar por su cuenta, serían elaborados por él mismo. De ahí que el citado consorcio sostuvo que a pesar de reparar los daños, el patrimonio de sus miembros no resultó afectado, pues el pago lo realizó “ETMVA”.

5.3.- Además, con referencia al contrato 049 de “construcción y montaje” del metro de Medellín, el sentenciador señaló que en un anexo modificatorio allegado con la demanda, pero sin precisar a qué póliza correspondía, se excluyó del seguro la “responsabilidad civil del contratante Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá”.

5.4.- En ese orden, dada la claridad de esas exclusiones para el “periodo de mantenimiento y de explotación del Metro”, el juzgado no entendía cómo se pudo “indemnizar daños ocasionados en ejecución de contratos diferentes y para obras exclusivamente de mantenimiento del río Medellín, que nada tienen que ver con el contrato 049 a que se refiere expresamente la cobertura y menos cuando el Consorcio (contratista asegurado y beneficiario de la póliza 1500), nada tuvo que ver con la canalización del río en dicho tramo”. Por esto, resultaba “improcedente la acción subrogatoria deprecada”.

6.- Las sociedades demandantes apelaron la anterior decisión, en lo pertinente, por las siguientes razones:

6.1.- Si bien por un error se hablaba en algunos anexos de la póliza de seguros “1501”, lo cierto es que se trataba de la misma número “1500”, así indistintamente se hubiere denominado como de “montaje contra todo riesgo” o de “montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín”, pues la primera expresión correspondía a un nombre “genérico”, como ocurre con cualquiera otra (“automóviles”, “incendio”, “sustracción”, en fin), mientras que la segunda al “contrato individualizado”.

6.2.- En cuanto a las dudas que se plasmaron sobre la vigencia del seguro para la época del siniestro, porque en el anexo 93040 (folio 5, cuaderno 4), se determinó claramente que la misma corría “desde el 31 de diciembre de 1994 al 31 de enero de 1996”, cuestión que igualmente se confirmó en los “anexos de la póliza 1500” (folios 170 a 174), así en este último, calendado el 11 de febrero de 1993, se hubiere hablado de una prórroga provisional, al estarse definiendo las coberturas, exclusiones y tasas, pero de todas formas precisadas en el documento de 26 de agosto, “mucho antes del siniestro”.

6.3.- Por último, la sentencia indica que el pago del seguro se efectuó dentro de la cobertura de responsabilidad civil extracontractual, cuando esto no se adujo en la demanda. Al contrario, en los recibos de egreso se hizo “referencia al amparo básico o principal”, es decir, al “perjuicio que sufrió el Tren Metropolitano en sus bienes con ocasión de los trabajos que para el Instituto Mi Río adelantaba la Sociedad Conconcreto S. A.”.

7.- Evacuadas, en lo posible, las pruebas decretadas en la sentencia de casación de 16 de diciembre de 2005, se procede, según se anunció, a proferir, en sede de instancia, el fallo sustitutivo que corresponda.

CONSIDERACIONES

1.- Descontada la validez del proceso, se impone, ante todo, elucidar lo relativo a la existencia del contrato de seguro, pues si las sociedades aseguradoras demandantes, basadas en el artículo 1096 del Código de Comercio, demandaron a quienes consideraron responsables del siniestro, en virtud del pago que de la indemnización hicieron al asegurado damnificado, esto supone una relación de esa naturaleza.

2.- En la sentencia apelada, desde luego, no se puso en duda esa cuestión, porque como se recuerda, conforme a la prueba documental adosada, en lugar de una póliza, el juzgado tuvo por acreditadas dos. La discusión, entonces, prácticamente, se reduce al número de contratos de seguro y al tema de las “coberturas”, “exclusiones” y “tasas”, durante la vigencia que corresponde al siniestro, pues, según se dijo, al estarse definiendo esos últimos puntos, no se tenía certeza si “continuaron las condiciones iniciales, o si variaron y en qué términos”, con mayor razón frente a “varios contratos de naturaleza tan especial y con coberturas bien puntuales”.

2.1.- Lo relativo a la presencia de una sola póliza, la número 1500, es asunto que, en realidad, no ameritaba controversia, por cuanto se trataba de un tema pacifico desde el comienzo, al extremo que las sociedades demandadas edificaron sus defensas a partir del consenso sobre su unidad.

En el libelo, en efecto, hechos 15 y 16, se afirmó, con vista en los documentos del contrato de seguro anexados, que éste se encontraba constituido por la “póliza 1500, vigente desde el 1º de marzo de 1985”, inclusive para la “fecha del siniestro”, en virtud de las “sucesivas prórrogas”. Como esa prueba se presumía auténtica (artículos 1052 del Código de Comercio y 252 del Código de Procedimiento Civil), a las sociedades demandadas les correspondía desvirtuarla, pero ni en la réplica de la demanda, así hubieren dicho que no les constaba el hecho, ni a lo largo del debate, desconocieron su contenido.

Es cierto que algunos anexos, específicamente los recibos de cobro de la prima, aunque no todos, hablan de la “póliza 1501” y del seguro de “montaje” en la parte reservada para el “detalle”. De igual modo, en toda la prueba documental referida, indistintamente, se hace alusión al “seguro de montaje contra todo riesgo” y al “seguro de montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín”.

De ahí, sin embargo, no puede inferirse con el juzgado que se trataba de dos seguros de “montaje” diferentes, porque también otros documentos expedidos desde su vigencia indican la “póliza 1500” y como detalle del seguro “montaje”, es decir, lo mismo de la supuesta “póliza 1501”, y porque el mismo número 1500 involucraba ambas nominaciones. Con relación a esto último, por ejemplo, la carátula menciona la “póliza de seguro de montaje contra todo riesgo No. 1500”, y en igual sentido, en general, las distintas prórrogas; además, la mayoría de anexos, incluyendo la cláusula de liderato, refieren la “póliza de seguro de montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín y recibo de prima No. 1500”.

Frente a lo anterior, no cabe duda que se trata de un error de designación,  lapsus cálami, en el número de una misma póliza, nada más, cometido sobre algo incidental, porque aparte de que ningún medio refiere explícitamente los requisitos esenciales de esa otra supuesta “póliza” de “montaje” número “1501”, de unos simples recibos de cobro de primas, se repite, no podía dejarse establecido ese otro contrato de seguro.

2.2.- En esa medida, todas las memorias sobre “prórrogas”, “coberturas”, “exclusiones” y “tasas” que obran en el expediente, deben tenerse referidas a la “póliza 1500”, indistintamente, de “montaje contra todo riesgo” o de “montaje de equipos y construcción de obras civiles para el tren metropolitano de Medellín”, con mayor razón cuando en las condiciones generales se indicó que “Donde en la póliza se menciona la palabra ‘Montaje’ esta (sic.) significará ‘Construcción y/o Montaje’” (folios 8, cuaderno 4, y 129, anexos de la demanda).

Al resultar claro, entonces, en contra de la sentencia apelada, que el litigio involucraba un solo contrato de seguro, que no varios, indiscutiblemente la prórroga contenida en el documento de 16 de febrero de 1993, durante el período comprendido entre el 5 de febrero de ese año y el 31 de enero de 1996, época que abarcaba la del siniestro, tenía relación con la “póliza 1500”, como allí mismo, inclusive, se menciona en forma expresa (folio 173, anexos de la demanda).

2.3.- Así las cosas, pasa a analizarse, en lo que interesa al caso, si las coberturas, exclusiones, en fin, fueron definidas, toda vez que en el documento que contiene la aludida prórroga, efectivamente se dijo que, para la mentada fecha, esos aspectos quedaban pendientes. Con ese propósito, hay que convenir con el juzgado, valga reconocerlo, al no ser polémico el punto y aparecer en los anexos de las vigencias anteriores, que desde cuando se suscribió el seguro, dichas circunstancias no habían sufrido alteración hasta el 4 de febrero de 1993.

En el interregno posterior, empero, la sentencia impugnada se contradice, porque mientras en un aparte sostiene que las antedichas definiciones se echaban de menos en la foliatura y que con seguridad no eran las mismas de la “póliza original”, en seguida, al margen de la pertinencia, remitiéndose al riesgo de responsabilidad civil extracontractual de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, dentro de la cual, según dice, se pagó del siniestro, se tuvo en cuenta que esa responsabilidad había sido excluida del seguro.

Sea lo que fuere, el análisis sobre el particular se ameritaría en el evento de que el discurso del juzgado, relativo a que esas definiciones se imponían ante la “existencia de varios contratos de naturaleza tan especial y con coberturas puntuales”, se hubiere mantenido, pero como esto ha quedado desvirtuado, es claro que todas las modificaciones, concomitantes o posteriores a la vigencia del seguro o de sus prórrogas, deben entenderse referidas a la misma póliza 1500.

En el fallo apelado, desde luego, se pasó por alto observar la prueba escrita de las “coberturas”, “exclusiones” y “tasas” que habían sido diferidas. Los folios 170 a 172 de los anexos de la demanda, en efecto, contienen la “Hoja No. 1” de 26 de agosto de 1993, donde, según informa, se “adhiere a la póliza No. 1500 de la cual forma parte integrante”, con vigencia “desde: 93-01-01 hasta 96-01-31”. El documento, fuera de indicar, con relación a determinadas coberturas, las primas, las sumas aseguradas, las exclusiones y las tasas, también señala que “Todas las demás condiciones permanecen inalteradas”.

2.4.- Lo expuesto pone de presente que las pretensiones de las sociedades demandantes tampoco podían negarse por echarse de menos unas definiciones que sí obraban en el expediente. Por esto, es preciso examinar, entonces, si el riesgo de “responsabilidad civil extracontractual”, dentro de la cual, al decir el juzgado, se “pagó el siniestro”, estaba excluida.

2.4.1.- En las condiciones generales de la “póliza de seguro 1500” aparece como “interés asegurado” la “construcción, instalación y puesta en marcha del Tren Metropolitano de Medellín”, según contrato de obra pública 049 celebrado entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, ETMVA, en calidad de contratante, y el contratista, el consorcio Hispano-Alemán, METROMED, integrado por las sociedades que en la misma póliza se mencionan.

No se puede desconocer, de otra parte, que quien aparece tomando el seguro, son los integrantes del citado consorcio, mismos que, conjuntamente con la también mencionada sociedad “contratante” del metro de Medellín, fungían, en lo que corresponde, como asegurados-beneficiarios.

Sobre la cobertura de “responsabilidad civil extracontractual”, se destaca, igualmente, que en forma distinta fue dispensada, según aquella proviniera de METROMED o de la ETMVA. El anexo No. 7, artículos 1º y 5º, establece que el seguro indemnizaría a la primera, las sumas que ésta tuviere que pagar por un “accidente”, así como la responsabilidad derivada de las “labores de mantenimiento”, siempre y cuando todo tuviera relación con el cumplimiento del “contrato de construcción y montaje”. El anexo modificatorio de esos artículos, en cambio, excluyó la “Responsabilidad civil del Contratante Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá”.

2.4.2.- Se resalta lo anterior, porque el juzgado no entendía cómo, dada la claridad de esas exclusiones, pudo pagarse la indemnización que originó la “acción subrogatoria deprecada”, menos cuando el citado consorcio nada tuvo que ver con la canalización del río Medellín en el tramo del siniestro.

La pregunta, desde luego, necesariamente tenía que surgir, dado que, como se observa, el sentenciador no identificó que el riesgo de responsabilidad civil extracontractual, dentro del cual, en su sentir, se pagó la indemnización, ningún papel jugó. La confusión, seguramente, obedeció a que en la reclamación que hizo la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, ETMVA, a la aseguradora líder, basada en la “póliza 1500” (folio 3, C-4), refirió esa especie de responsabilidad.

Sin embargo, pasó por alto que en ese documento, la ETMVA, dueña del metro de Medellín, señaló que el seguro había sido tomado por el consorcio Hispano-Alemán, constructor del mismo, para garantizar su “obligación de conservar y proteger la obra”. Además, en ninguna parte de la demanda se menciona que el siniestro pagado había sido la responsabilidad civil extracontractual derivada del contrato de “construcción y montaje”, bien por un “accidente” en el sitio definido en la póliza, “El Valle de Aburrá”, ya por las “labores de mantenimiento” estipuladas en ese mismo contrato.

El libelo, por el contrario, es explícito en indicar que como consecuencia de los derrumbes de que habla, se ocasionaron “diferentes daños en el sistema del metro, en una extensión de 80 metros, tales como afectación del lleno en el balasto que sirve de apoyo a los durmientes que soportan los rieles del metro, daños en la formaletería y acceso de refuerzo de las fundaciones, sistema eléctrico”, cuyo costo fue asumido por la parte demandante, precisamente, en virtud del citado seguro. Esto mismo lo confirma la prueba del pago del siniestro (folios 268-275, anexos de la demanda), donde se indica que la indemnización correspondía a los daños de la “banca del metro”.

2.4.3.- En ese orden, no cabe duda que el análisis del juzgado sobre la cobertura de responsabilidad civil, en la especie dicha, era impertinente, porque, se reitera, la indemnización se relacionaba con los daños ocasionados a los bienes del metro de Medellín, de propiedad de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, ETMVA, asegurada-beneficiaria, y no con los perjuicios que con la conducta de ésta se hubieren causado a terceros en su persona o patrimonio.

El riesgo, por supuesto, se encontraba cubierto para la época de los hechos, puesto que la prórroga del seguro que la comprendía no modificó el particular, entendiéndose, por esto, que la estipulación sobre que las “demás condiciones” permanecían “inalteradas”, lo involucraba. En concreto, el anexo No. 6 de la póliza (folio 34, C-4), donde se amparó el suceso de “daños” materiales a los bienes de propiedad de los asegurados o a cargo o en custodia o control de éstos, trátese de muebles, inmuebles, estructuras o cualquier tipo de propiedad que se relacionara con el contrato de construcción y montaje del metro de Medellín, en el sitio de la obra o en un lugar adyacente a la misma, causados por “hundimiento de tierra o desprendimiento de tierra o de rocas”, como se observa en las condiciones generales de la póliza, cláusula 1ª, amparo principal “A”, literal f (fol. 16, ib.).

2.4.4.- Frente a lo expuesto, debe seguirse que al pagar las aseguradoras demandantes los daños ocasionados con los derrumbes a los bienes de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, ETMVA, a la sazón asegurada damnificada, propiedad que tampoco admite discusión, por ser también pacífico el hecho, aquéllas legalmente se subrogaron en los derechos de ésta contra las personas responsables del siniestro (artículo 1096 del Código de Comercio), hasta concurrencia de la suma indemnizada.

Lo anterior, porque como se dijo en la sentencia que declaró fundado el recurso de casación, ocurrido el “pago de la indemnización” por parte de la aseguradora, ésta “ipso jure sustituye al asegurador damnificado en el crédito que antes de ser indemnizado tenía contra el responsable del daño, es decir, ocupa su lugar en esa relación obligacional, en idéntica situación a la que tenía el asegurado como directo perjudicado, cuyo derecho a ser indemnizado por el responsable, se reitera, supervive sin modificación en el asegurador como nuevo acreedor, desde luego, con la limitación cuantitativa ya dicha”.

3.- Sentado como quedó que el pago del seguro se concretó sobre los daños a los bienes de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, específicamente al Tren Metropolitano de Medellín, causados en la canalización y estructura de caída de un río, también debe dejarse establecido que ésta, respecto de las sociedades demandadas Conconcreto S. A. y Estec S. A., en su orden, ejecutora de la obra e interventora de la misma, tiene la calidad de tercero, porque para el efecto, los correspondientes contratos, los números 185 y 186 de 1994, vistos en el informativo, fueron ajustados con el Instituto para el Manejo Integral de la Cuenca del Río Medellín y sus Quebradas Afluentes, Mi Río, a la sazón dueño de esa obra.

3.1.- En esa medida, es indubitable que las sociedades aseguradoras ejercitaron la acción de responsabilidad civil extracontractual, es decir, la misma que, si no fuera por el contrato de seguro, tenía a su alcance la víctima, ETMVA, como si ésta la promoviese directamente, pues al fin de cuentas, el derecho de aquéllas, respecto de los autores del daño, no es propio, sino derivado, al punto que éstos se encuentran facultados para oponerles todas las excepciones que hubieren podido hacer valer contra el damnificado sustituido.

Ahora, como unas son las relaciones contractuales entre el Instituto Mi Río y las sociedades demandadas Conconcreto S. A. y Estec S. A., y otras, distintas, las de éstos con personas ajenas a tales convenios que resultaren afectadas con su ejecución, el análisis debe limitarse a la responsabilidad civil aquiliana de estas últimas. Ninguna consideración, por lo tanto, cabe hacerse respecto del primero, porque con independencia de la responsabilidad de esa misma naturaleza que dicho Instituto, respecto de terceros, le pudiera corresponder, lo cierto es que no fue demandado.

3.2.- Con ese propósito, pertinente resulta observar, conforme al contrato 185 de 1994 (folios 87-95, C-4), y a la licitación 09 de ese año, aneja al mismo (folios 6-41, anexos de la demanda), que la sociedad Conconcreto S. A., se obligó con el Instituto para el Manejo Integral de la Cuenca del Río Medellín y sus Quebradas Afluentes, a realizar la construcción de un tramo de canal y estructura de caída en dicho río, entre los Barrios Caribe y Palermo (Curva del Diablo), a cuyo efecto debía ejecutar por su cuenta “todas las obras necesarias para la adecuada protección de los servicios públicos tales como redes de acueducto, alcantarillado, energía y teléfono, etc.”.

Igualmente, según el contrato 186 de 1994 (folios 104-108, Tomo 10), que la firma Estec S. A., se comprometió, en representación del mismo ente indicado, a realizar la interventoría del convenio anterior. De acuerdo con la licitación, a tramitar todas las cosas relativas al desarrollo del contrato; a colaborar para el éxito de las obras; a absolver consultas sobre interpretación de los planos, lo mismo que a estudiar, recomendar u ordenar cambios sustanciales o necesarios en los mismos o en las especificaciones; a aprobar, rechazar o controlar la calidad de los materiales; a aprobar el programa de construcción. En fin, a ordenar toda medida adicional para prevenir accidentes y a ejecutar inmediatamente las medidas indispensables en caso de peligro inminente a las “personas”, “obras”, “bienes” o “propiedades vecinas”.

3.3.- Precisiones todas pertinentes para mostrar que las sociedades demandadas, cada una en su ámbito, tenían el poder de dirección y control de la construcción, así como el deber de tomar todas las precauciones necesarias para prevenir accidentes y para asegurar la infraestructura de los servicios públicos. Por esto, ambas, en principio, estarían llamadas a responder solidariamente de los daños que ocasionaren a terceros, en sus personas o bienes, al momento de ejecutarse la canalización y estructura de caída en el río Medellín, por ser ambas, de alguna manera, en la forma dicha, ejecutoras de esa actividad (artículos 2344 y 2356 del Código Civil).

Desde luego que como el daño causado a un tercero durante una construcción, deviene del ejercicio de esa actividad, calificada, se repite, como peligrosa, en ese evento, la obligación de indemnizar corresponde a quien tiene el poder de dirección y mando de esa actividad. Como recientemente se explicó, la “imputación recae sobre la persona que en el momento en que se verifica el hecho dañino (…) tiene la dirección, manejo y control sobre la actividad, sea o no su dueño”1.

En otras palabras, si la complejidad de una obra determina, materialmente o por cualquier otra circunstancia, inclusive legal, la intervención de varias personas, todas deben concurrir a indemnizar el daño, al margen de las relaciones internas que existan entre ellas, cuando según las circunstancias concretadas en causa, a cada una se le pueda atribuir el accidente, como ocurre con el constructor y el interventor, por la injerencia que cada uno tiene en el proceso constructivo.

En lo que concierne al caso, conforme a los contratos respectivos, el primero, porque bajo su responsabilidad se venía adelantando la obra, y el segundo, porque de acuerdo con las funciones que quedaron reseñadas, tenía el control y poder decisorio, inclusive vinculante, sobre la construcción. Actividades que, en términos generales, coincide con las definiciones que respecto del constructor e interventor posteriormente introdujo la Ley 400 de 1997, reguladora de las construcciones sismorresistentes, en el artículo 4º, numerales 9º y 24, modificados por los artículos 1º y 2º de la Ley 1229 de 2008, al decir que el primero es quien “adelanta la construcción de una obra” y el segundo el que verifica que esa construcción se “adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores”.

4.- Expuesto lo anterior, se procede a estudiar los elementos de la responsabilidad que tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina han exigido para que surja la obligación de indemnizar en el campo extracontractual.

4.1.- Las demandantes subrogatarias sostienen que los derrumbes presentados, particularmente el de mayores proporciones ocurrido el 14 de febrero de 1995, afectó el lleno en el balasto que servía de apoyo a los durmientes que sustentaban los rieles del metro de Medellín, produjo deterioros en la formaletería y acceso de refuerzo de las fundaciones, sistema eléctrico, entre otros, en una extensión aproximada de 80 metros.

En el informe No. 2 del mes de febrero de 1995, época de los hechos, la demandada Estec S. A., para no mencionar otros documentos coincidentes, confirma, en términos generales, la existencia de los daños descritos en la demanda. El deslizamiento, dice, afectó la carrilera del metro de Medellín, puesto que “arrastró parte de la subbase y del balastro donde apoyan los ‘durmientes’ de la vía, también dejó sin sustentación los ductos (tubería PVC) por donde van los cables del sistema de comunicaciones” (Tomo 6, folio 164).

Igual conclusión se predica de Conconcreto S. A., en virtud de los documentos que le son atribuibles. En el oficio de 3 de marzo de 1995 (folio 100, Tomo 8), acepta que el “14 de febrero se presentó un derrumbe que dejó sin apoyo las traviesas de concreto de la línea descendente del tren metropolitano” y ocasionó el desprendimiento de los “ductos que llevan la línea para señalización”. Lo mismo en el acta de suspensión de la obra de 27 de marzo de 1995 (folios 62-67, Tomo 3), sobre que el consorcio Hispano-Alemán reconstruiría la zona “derrumbada” y que las soluciones adoptadas permitirían “rehabilitar la banca del tren y la estabilidad de las obras construidas”. Es más, en el hecho 4º del llamamiento en garantía que hizo a la sociedad Integral S. A., acepta que el derrumbe que se presentó “generó daños en la banca del tren del metro, los mismos que ahora, en ejercicio de su derecho de subrogación, pretenden las aseguradoras demandantes”.

4.2.- En ese orden, como lo dicho es suficiente para superar lo concerniente a la existencia del daño, inclusive sin lugar a evocar otros medios corroborantes que existen en el expediente, toda vez que ninguna otra prueba apunta a desvirtuarlo, también debe dejarse por sentado, con independencia de las causas que originaron los desprendimientos de tierra, cuestión que se estudiará más adelante, que éstos se presentaron, precisamente, cuando se estaban ejecutando los contratos de construcción e interventoría 185 y 186 de 1994.

Para no citar otras pruebas que confirman lo anterior, razón por la cual su referencia implícita es obvia, mucho más cuando no existe otro medio en contrario, baste señalar que al contestar la demanda Conconcreto S. A. admitió que “durante la ejecución de los trabajos y específicamente cuando las excavaciones se encontraban entre las abcisas K0+90 y K0+147” ocurrieron los derrumbes. Lo mismo debe decirse de la sociedad Estec S. A., pues aparte de que al replicar el libelo se refirió a la “excavación” y a los “desmoronamientos” en la “zona donde se presentó el problema”, en el informe a que se hizo mención (Tomo 6, folio 163), sostiene que tales desprendimientos en el sitio de la obra se debieron, entre otras cosas, a la “excavación” que se venía “realizando” en ejecución del contrato de construcción.

4.3.- Acreditada, entonces, que los daños en los bienes de un tercero, concretamente de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, se originaron en la edificación de la canalización y estructura de caída en el río Medellín, esto releva a las aseguradoras demandantes de probar el error de conducta de la parte demandada, porque la Corte, con fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, ha enlistado la “construcción” dentro de las denominadas “actividades peligrosas”2.

Precisión que es trascendente en la definición del litigio, puesto que como suficientemente se encuentra decantado, cuando el daño resulta del ejercicio de una actividad de esa naturaleza, la culpa del autor del mismo carece de relevancia para derivarla, en virtud del principio de control del peligro, pues nadie está obligado a soportar fuerzas que le son extrañas. En tal caso, la defensa de quien le compete dominar la fuente de donde emana el riesgo, no puede circunscribirse a la prueba de que actuó con la debida diligencia y cuidado (ausencia de culpa), según se alegó al contestarse la demanda, sino a destruir el elemento que une al perjuicio y a la actividad peligrosa.

Como lo tiene explicado la Corte, en ese evento, la exoneración de responsabilidad no puede “plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraña del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero”3, porque con independencia de que el damnificado también haya concurrido con su obrar a generar el daño (concurrencia de culpas), la indicada causa extraña a la postre equivale a afirmar que el hecho lesivo no puede ser atribuido jurídicamente al demandado.

En esa medida, la responsabilidad aquiliana de la constructora y de la interventora no puede tener venero en la culpa probada, porque los daños causados a terceros, específicamente a la ETMVA, se originaron en el proceso constructivo. Con relación a la primera, porque como quedó dicho, de acuerdo con el contrato 185 de 1994, era la ejecutora material de la obra de que se trata, y respecto de la segunda, porque al menos en lo que concierne al caso, su actividad estaba ligada a la ejecución misma de la construcción, en virtud de las funciones que desempeñaba, las cuales quedaron reseñadas líneas atrás.

5.- En el caso, el detonante de los deslizamientos lo constituye la conjunción entre las excavaciones de que se habló y la mala calidad del suelo, escombros, que conformaba el talud de la banca del metro de Medellín. Sin necesidad de memorar las pruebas que así lo indican, este último aspecto igualmente debe dejarse por establecido, porque fuera de ser pacífico en el proceso, a partir de esos hechos, prácticamente, se edifica toda la oposición.

5.1.- La sociedad Estec S. A., en efecto, como fundamento de la excepción de fuerza mayor o caso fortuito, sostiene, en términos generales, que no estaba en condiciones razonables de prever la mala calidad de los materiales del suelo durante las excavaciones, y que una vez desatado el fenómeno no era posible resistir sus consecuencias.

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 define esa causa extraña como el “imprevisto a que no es posible resistir”. Empero, frente al planteamiento anterior resulta pertinente observar que las notas características dichas deben estar referidas a un mismo acontecimiento y que lo irresistible no puede confundirse con los efectos del fenómeno mismo.

Sin mayores elucubraciones sobre el tema, lo dicho pone de relieve que el eximente de responsabilidad en comento no se estructura. De una parte, porque el imprevisto se relaciona con la mala calidad del suelo y lo irresistible con el deslizamiento, cuando esto, aunado a las excavaciones, es una consecuencia de aquello; y de otra, porque si el hecho imprevisto debe ser “inopinado, excepcional y sorpresivo”4, entre otros requisitos, lo relativo a esa mala calidad era una realidad concreta, detectable, como se acepta, mediante un estudio detallado de suelos, cuestión que es distinta a que la constructora o la interventora, por cualquier circunstancia, no hayan tenido conocimiento de ese hecho.

5.2.- En el contexto de la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de Conconcreto S. A., el hecho jurídicamente se imputa a un tercero, específicamente a la sociedad llamada en garantía Integral S. A., de quien se dice diseñó la canalización y estructura de caída en el río.

En primer lugar, porque el sello “válido para construcción” en los planos que elaboró, suponía que estuvieron precedidos del estudio de suelos; en segundo término, porque ni en esos planos ni en otro documento hizo “observación restrictiva respecto de la calidad” de los mismos; finalmente, porque no informó a nadie que los diseños fueron concebidos con una cronología diferente, la canalización del río, ante todo, y luego, la banca del metro, a no ser que ese deber de notificar surgiera si hubiere sido adjudicataria del contrato de interventoría.

5.2.1.- En el proceso se encuentra debidamente acreditado, inclusive a propósito de las pruebas ordenadas por la Corte en la sentencia de casación, que los planos allegados, vale decir, los referidos por las partes, fueron elaborados en “1989” y que ninguno contiene una observación distinta a la de “válidos para construcción”.

Igualmente, relativo a la construcción de un proyecto, que la indicada anotación implicaba entender que los diseños habían superado las etapas previas a su ejecución y que por lo mismo debían recibirse sin cuestionamientos. Con mayor razón cuando su autora era la sociedad Integral S. A., a la sazón interventora en general de las obras civiles del metro de Medellín, firma que, como se acepta desde la contestación de la demanda, era “sin duda” una de las “más expertas” con “prestigio y reconocimiento en ese tipo de actividades”.

Así lo sostuvo el ingeniero civil José María Prada Girón,  director de la interventoría del contrato 185 de 1994, al decir que el sello “válido para construcción” significaba que los planos contenían un “estudio de suelos”, entre otros, y que no era “necesario volver a realizar este tipo de investigaciones”, menos cuando fueron elaborados por la sociedad Integral S.A., firma “prestigiosa y reconocida en diseño e ingeniería”. En el mismo sentido, en términos generales, los también ingenieros civiles Ramiro Alberto Pérez Restrepo, Gonzalo Echeverri Palacio y Juan Guillermo Saldarriaga Saldarriaga.

Lo anterior, desde luego, siempre y cuando existiera una relación directa entre los diseños y la obra a la que correspondían. El sello “válido para construcción”, dice el primer testigo citado, comporta que “puede emplearse sin restricción en la construcción a la que se refiere”. Para cada obra en concreto, señala el segundo declarante mencionado, se “deben desarrollar los diseños particulares”.

5.2.2.- Aunque los diseños cuestionados se referían a las obras de canalización del citado río, en el expediente se demostró, de un lado, que debían ejecutarse antes de la construcción de la banca del metro de Medellín o por lo menos en el contexto de esa obra, pero fueron utilizados después; y de otro, que pese a tener el sello “válido para construcción”, los estudios, por distintas razones, no fueron exhaustivos.

El Instituto Mi Río, en efecto, mediante oficio de 23 de mayo de 1994, solicitó a la ETMVA permiso para utilizar los anotados diseños. En comunicación de 23 de junio del mismo año, dicha empresa concedió la autorización e hizo saber al interesado que los diseños únicamente se habían adelantado en “parte” y que por motivos económicos tuvieron que “reconsiderar y suspender” la construcción del canal; además, que cualquier otra información debían solicitarla a la firma Integral S. A., a quien se le habían encargado los estudios correspondientes.

Frente a esa concesión, según misiva de 28 de junio de 1994, el Instituto Mi Río solicitó que se enviaran las “especificaciones técnicas de la construcción, así como las libretas de topografía, y un plano en el que se localicen las obras complementarias por diseñar”. La ETMVA, en oficio de 27 de julio del mismo año, contestó que como la canalización sería ejecutada por el Consorcio Hispano-Alemán en el marco del contrato 049, el cual introducía “especiales particularidades al alcance de los diseños”, éstos no comprendían la “elaboración de pliego de condiciones ni especificaciones técnicas, ni programa, ni proceso constructivo” y que el trabajo de diseño de las obras complementarias, había sido “suspendido antes de que tales levantamientos se trasladaran a planos”, cuestión que igualmente se ratificó en el proceso por el funcionario que lo rubrica, el ingeniero civil, gerente de planeación en la construcción del tren metropolitano, señor Jorge Mario Gómez García.

El contenido de esta última comunicación es, prácticamente, la reproducción de otra de 22 de julio de 1994, proveniente de la Interventora Delegada del Metro de Medellín, constituida, entre otras sociedades, por la firma Integral S. A., al cual se refiere en su declaración el ingeniero civil Luis Yesith Arbeláez Arbeláez, quien precisamente la suscribe. 

La sociedad Integral S. A., por su parte, en oficio de 18 de marzo de 1994, dirigido al Instituto Mi Río, mediante el cual se remitió un presupuesto técnico-económico de las obras de canalización, hizo saber a éste que el presupuesto incluía la “realización de los diseños faltantes”, es decir, la “ejecución de los levantamientos topográficos faltantes, la de los diseños de las obras complementarias, la actualización de los diseños existentes para la canalización, la elaboración de especificaciones técnicas de construcción y de pliegos de licitación, la asesoría durante la licitación y adjudicación, y la asesoría y supervisión durante la construcción de las obras”.

Lo dicho es coherente, en términos generales, con el informe del ajustador del seguro de 7 de diciembre de 1995, es decir, de la Organización Noguera Camacho Limitada, cuyo contenido igualmente fue referido por su autor, el ingeniero civil Carlos Eduardo Noguera Camacho, al rendir testimonio.

Por todo lo anterior, seguramente, el Instituto Mi Río suscribió el contrato 110 de 1994 con la sociedad Obras, Prefabricados y Gas Limitada, excluida en el transcurso del proceso como demandada, para que, entre otras cosas, revisara los “planos de construcción” e hiciera no sólo las observaciones sobre “incongruencias o falta de detalles”, sino las recomendaciones sobre las “condiciones más favorables”.     

Según los peritos que actuaron en el proceso, las especificaciones de la licitación las redactó para el Instituto Mi Río, la precitada sociedad, pero al margen de otras pruebas coincidentes, lo expuesto pone de presente que el hecho dañoso no puede ser atribuido jurídicamente a un tercero, concretamente a la sociedad Integral S. A., porque ésta sí hizo saber al contratante que los estudios eran incompletos y que se habían concebido en un contexto de obra y cronología diferente.

Distinto es que el dueño del proyecto no haya informado al constructor o al interventor las limitaciones de los diseños. Admitiendo, en gracia de discusión, que éstos no tuvieron conocimiento de esas circunstancias específicas, ello no hace responsable, exclusivamente, al diseñador, así éste, en el marco del contrato 185 de 1994, haya concursado como interventor, porque esas restricciones eran preexistentes a la licitación y, por ende, predicables, sin distingo, a todas las personas que de una u otra manera estaban interesadas.

5.2.3.- Por lo demás, aunque las sociedades demandadas insisten en que el sello “válido para construcción” era suficiente para desarrollar la obra, es de verse, sin embargo, que no podían desconocer, por aparecer en los mismos planos, que éstos fueron elaborados en “1989”, es decir, cinco o seis años antes de los contratos 185 y 186 de 1994.

Tampoco podían ignorar, al constar así en el contexto de la licitación, que los proponentes debían informarse de las circunstancias “topográficas, climatológicas, de acceso y de las demás condiciones” que pudieran “influir o afectar el trabajo”, sin que contra esto fuera dable reclamar posteriormente.

Así mismo, como se consigna en el mismo documento, fuera de ser conocido que la obra se ejecutaría de “acuerdo con los diseños realizados por la firma INTEGRAL para la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá”, se entendía que el Instituto Mi Río había cumplido con la obligación de entregar la “información suministrada” por aquélla; y que respecto de los “levantamientos topográficos” no existían “libretas, los diseños se realizaron con base en levantamientos aerofotogramátricos 1:1000”, por lo tanto, durante la construcción se debían “adaptar los diseños a las condiciones reales del sitio” o del “terreno” y de las “obras existentes”.

De otra parte, si los deslizamientos de tierra afectaron la banca del metro de Medellín, es porque esta obra existía, luego ese era un elemento que la parte demandada no podía soslayar en la interpretación de los planos. Como lo declaró el ingeniero civil experto en suelos José Hilario López Agudelo, contratado por la aseguradora líder para realizar la investigación, sin una previa revisión y complementación de los diseños originales no podía adelantarse la construcción, pues se exigía cambiar algunas condiciones “dadas por la resistencia de la plataforma” del tren, como estudios de “suelos y nuevos diseños que garantizaran la estabilidad de las excavaciones proyectadas y de las obras del metro ya construidas”.

Además, la fecha de los diseños y el hecho de no corresponder a un sitio estático, es otro factor que debió llamar la atención de las sociedades demandadas. El testigo Luís Yesith Arbeláez Arbeláez, citado, manifestó que los diseños originales por sí solos no podían ser utilizados cinco años después, porque aparte de haberse comunicado que eran incompletos y que eran apropiados en el contexto de otra obra diferente, el río, como es natural entenderlo, era un “elemento dinámico” que aún en períodos cortos podía “sufrir cambios en su curso, alteraciones en las márgenes”.

Como lo declaró Ramiro Alberto Pérez Restrepo, llamado por la propia constructora, conocedor de los hechos, manifestó que el “orden de ejecución de la obra no fue desarrollado para la forma como fue diseñado el proyecto; me explico, se debió haber construido la canalización con mucha anterioridad a la construcción de la banca del tren ya que siempre es práctica general en construcción, especialmente de vías carreteables o férreas, que las obras de protección, máxime cuando tienen que ver con cauces de aguas vivas o muertas, o sea de escorrentía, se realicen con anterioridad a la estructura fundamental cual es en este caso la banca del metro del tren”.

5.3.- Siendo claro, entonces, que los diseños levantados no fueron exhaustivos y que esos hechos fueron advertidos al Instituto Mi Río, contratante de la obra, por la misma sociedad damnificada, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, y que debían observarse dentro de una cronología y obra diferente, asunto que por lo dicho, no podía pasarse por alto, esto es suficiente para descartar que los daños se hayan causado por la culpa exclusiva de la víctima.

6.- Distinto es que, según la contestación de la demanda, al excavarse para construir la plataforma del metro, antes de la construcción del canal del río, se hubiere detectado la existencia de escombros y no se haya levantado la banca sobre “suelo firme y libre de vicios”, porque de ser así, frente al peso y resistencia que envolvía una obra de semejante magnitud, esto simplemente contribuyó a que se precipitaran los deslizamientos.

6.1.- Suficientemente es conocido que la conducta de la víctima de un suceso dañoso, tiene repercusiones en el plano indemnizatorio, bien porque al representar la causa única y determinante de ese resultado, esto conlleva a excluir la obligación del llamado a reparar sus efectos nocivos, cuestión que no es la del caso, según se analizó, ya porque si concurrió a tal desenlace, la responsabilidad del demandado se atenúa consiguientemente.

Este último evento, que interesa en este otro apartado, origina la llamada concurrencia o compensación de conductas, prevista en el artículo 2357 del Código Civil, concebida para disminuir, aminorar o moderar la expresión cuantitativa de la indemnización, cuyo fundamento estriba, precisamente, como se ha sostenido, en que cada quien debe soportar el daño en la medida que ha contribuido a provocarlo, bajo el supuesto, claro está, que “tengan virtualidad jurídica semejante y, por ende, sean equiparables entre sí”5.

De ahí que si la víctima ha concurrido a causar el perjuicio, el agresor “no puede ser obligado, sin quebranto de la equidad, a resarcir, al menos íntegramente, el daño sufrido por la víctima. Si la acción o la omisión culposa de ésta fue motivo concurrente del perjuicio que sufre, necesariamente resulta ser el lesionado, al menos parcialmente, su propio victimario. Y si él ha contribuido a la producción del perjuicio cuya indemnización demanda, es indiscutible que en la parte del daño que se produjo por su propio obrar o por su particular omisión, no debe responder quien sólo coadyuvó a su producción, quien, realmente, no es su autor único, sino solamente su copartícipe”6.

6.2.- En el caso, resulta pacífico que en el sitio de los hechos el suelo era de mala calidad, pues estaba conformado por escombros, como así aparece en el informe del ajustador del seguro, ratificado, se reitera, en el transcurso del proceso. Por esto, al hacerse la excavación para construir la banca del metro de Medellín, necesariamente tenía que aparecer ese material heterogéneo.

Así lo manifestaron los testigos José María Prada Girón, al decir que para construir esa obra era imperioso “excavar”; y Juan Guillermo Saldarriaga Saldarriaga, cuando indicó que el constructor, al hacer las excavaciones, “debió encontrar en esa zona suelos de mala calidad”.

El cambio de materiales, por supuesto, corrobora ese hecho, pues como lo indicó el ingeniero José Hilario López Agudelo, para no citar otras pruebas en el mismo sentido, la conformación de la plataforma del metro “mejoró la resistencia de los terrenos ya que para ello se hicieron reemplazos de suelos de mala calidad originalmente existentes en el terreno por materiales de buenas propiedades”.

La banca del metro de Medellín, antes de las excavaciones para construir la canalización del río, por supuesto, no presentó, en el sitio de los hechos, “asentamiento alguno”, tampoco “desplazamientos” ni “derrumbes”, según lo refirieron, en su orden, José Mario Gómez García y José María Zuluaga Posada. Sin embargo, de acuerdo con lo afirmado por este último, citado por la propia parte demandante, debe tenerse en cuenta que el suelo de la banca del metro de Medellín también se desplazó “ante la falta de soporte en su pata”.

En ese orden, ¿sin la excavación para construir la canalización del río, el potencial uso del talud de la banca del metro y la “falta de soporte de su pata”, habría soportado la carga esperada? La respuesta es negativa, porque como lo concluyeron los peritos, al analizar los estudios presentados, inclusive en coherencia con las pruebas hasta ahora reseñadas, si después del derrumbe se tuvo que retirar y reemplazar el material encontrado, en un 100%, por arenilla compactada con geotextil intercalado, esto conduce a afirmar que al cambiar los escombros encontrados al construirse la banca del metro, el material utilizado no servía o técnicamente era inadecuado.

Por esto, en el dictamen pericial, entre otras cosas no objetado, se concluyó que “con el tiempo, el paso [peso] del metro y la vibración originada por el paso del mismo se hubiera presentado una falla, un desastre, un accidente con graves consecuencias”. “Por fortuna se conoció el mal a tiempo y se pudo remediar la situación, claro que con los costos deducibles de las actas de pago”.

6.3.- Lo dicho pone de presente, entonces, que el talud de la banca del metro, en la forma como quedó construido, y la excavación ejecutada para canalizar el río, sin las precauciones advertidas, fueron las causas que contribuyeron a que se precipitaran los derrumbes, sólo que ésta última conducta anticipó, en principio, el potencial mal derivado de aquélla, pues no puede descartarse que a posteriori se adoptaran medidas para conjurar daños por asentamientos, desplazamientos o derrumbes, frente al uso del tren, en cuanto a su peso y vibración.

En todo caso, lo trascendente es que ambos hechos preexistían al momento del derrumbe. La falla del talud de la banca del metro de Medellín, por las razones anotadas, potencialmente tenía la virtud de provocar que la tierra se deslizara. La excavación del contrato 185 de 1994, en las condiciones ejecutadas, según quedó dicho, debilitó la masa del suelo que conformaba el citado talud, cuestión que por sí sirvió de vehículo para que la fuerza oculta de éste se materializara.

Otra cosa es que el talud de la banca del metro no hubiere tenido ninguna falla y la excavación de que se trata haya terminado afectándolo. Pero como esa hipótesis es distinta a la encontrada, resulta claro que el hecho dañoso igualmente es atribuible a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, dueña del metro de Medellín, y por ende, a sus subrogatarias, las aseguradoras demandantes.

Desde luego que uno y otro hecho determinó el resultado final, porque la excavación, en los términos dichos, precipitó el deslizamiento, y porque la falla del talud, potencialmente, se repite, lo habría causado. En otras palabras, como la conjunción de tales fuerzas fueron incidentes en el desenlace, esto significa que el dueño del metro de Medellín igualmente contribuyó a ocasionar el daño, en proporción que la Corte estima en un 50%, razón por la cual en el mismo porcentaje debe soportarlo.

7.- Descartada la existencia de una causa extraña, surge diáfano que, salvando lo que se dijo sobre la concurrencia de conductas, los requisitos de la responsabilidad civil aquiliana, derivada del ejercicio de actividades peligrosas, como es la construcción, se encuentran cumplidos.

Pasa a estudiarse, entonces, si el medio que se formuló para enervar el derecho de las demandantes, vale decir, la excepción de prescripción, se estructura, porque contrariamente a lo que se dijo en la sentencia casada por la Corte, para hablar de ese modo extintivo, bien se sabe, es regla de principio, debe estarse en presencia de una acción o un derecho, pues es impensable prescribir algo que no existe.

Por esto, antes de analizar un medio exceptivo contra lo pretendido por la parte demandante, primero es necesario preguntar si a ésta le asiste la razón. Cuando esa cuestión es respondida negativamente, dice la Corte, la “absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”7.

En el fallo de casación quedó claro que el derecho de la víctima, trasmitido legalmente a las sociedades demandantes, en virtud del pago del siniestro que realizaron, no se derivaba del contrato de seguro, sino del daño causado. Esto, por lo tanto, es suficiente para que la excepción en comento no prospere, porque la misma se fundamentó en lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma que para ese evento no era aplicable, según a espacio en dicha sentencia se explicó, a cuyo contenido por economía ahora la Corte se remite.

Con mayor razón, en el caso de interpretar con amplitud que el medio exceptivo se formuló al margen de la citada disposición, porque como en la misma decisión se consignó, el término de prescripción, de “conformidad con el artículo 2536 del Código Civil, en el tenor vigente por la época de los hechos, no se había consolidado al tiempo de presentarse la demanda, si se tiene en cuenta que de las demandadas se ha reclamado la responsabilidad civil extracontractual que les cabe por el suceso dañino que la demanda narra”.

8.- Superado lo anterior, se acomete el estudio relativo a la cuantía del perjuicio sufrido, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta que como las sociedades demandantes, para subrogarse en los derechos de la víctima, al pagar el valor del siniestro, cumplieron su obligación condicional que se derivaba de un contrato de seguro de daños, el recobro necesariamente tiene que corresponder a un detrimento patrimonial y no puede exceder la suma pagada al asegurado beneficiario.

8.1.- Con ese propósito, ante todo, debe dejarse sentado que la cantidad que se pretende recuperar se encuentra dentro de los límites cuantitativos de la cobertura,  luego de las deducciones de la ley, puesto que sobre ese particular ninguna polémica se ha suscitado.

La discusión, entonces, debe centrarse a si lo que se invirtió para dejar a la víctima en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ocurrir el hecho dañoso, puede considerarse como indemnización. En concreto, según lo plantearon las aseguradoras demandantes en el alegato de conclusión, “Si es posible reparar el daño con materiales o elementos de segunda; o si por el contrario, no es posible volver las cosas al estado anterior sino mediante la utilización de elementos o materiales nuevos y de mejor calidad”.

En la primera hipótesis, dicen, “necesariamente se tiene que llegar a la conclusión que el mayor costo lo debe asumir el dueño del bien afectado; pero en el segundo caso, cuando no es posible la reparación sino mediante la utilización de materiales nuevos, obviamente el causante del daño debe asumir su costo como quiera que si el daño no se hubiera causado no hubiera habido necesidad de reemplazar lo existente”.

Desde luego que si el material encontrado después del derrumbe, es decir, el que se supone reemplazó los escombros encontrados al momento de construirse el talud de la banca del metro, tuvo que ser cambiado en su totalidad, necesariamente tiene que seguirse, según quedó explicado, que no se podía reutilizar. Como lo declaró Juan Guillermo Saldarriaga Saldarriaga, coordinador general de la obra por cuenta de Conconcreto S. A., en las obras de reparación de la citada plataforma fue “necesario reemplazar todo el material inadecuado por un material de buena calidad” o “apropiado”.

En el mismo sentido José María Zuluaga Posada, al decir que se requirió reemplazar el “material que servía de talud natural de soporte, por un material adecuado y que podía ser compactado, pues el otro material además de presentar desplazamientos que no permit[ía] un soporte estructural, era imposible su compactación”.

Dentro de las obras de reparación de la banca del metro, dijo el testigo José María Prado Girón, se tuvo que retirar y reemplazar ese material heterogéneo, “hasta una profundidad razonable (…) por un material seleccionado, que se colocó y compactó con todas las especificaciones técnicas de un terraplén bien construido, tanto que, cuando se continuó la construcción de las placas de canalización, ellas se apoyaron sobre el nuevo talud que ese terraplén conformó”.

8.2.- Frente a lo expuesto, claramente se advierte que si bien la reparación del talud del metro de Medellín restituyó las cosas al estado anterior a los deslizamientos, lo cierto es que no lo fue en las mismas condiciones, porque como ha quedado demostrado, hubo que cambiar el material del suelo encontrado, de suyo inservible o inadecuado, por uno de buena calidad y técnicamente idóneo para el uso requerido.

En esa medida, la tesis sobre que el valor total de la reparación del daño, que incluye los materiales de buena calidad y adecuados para el uso que se quería, debe ser cargado a la parte demandada, no viene al caso, porque en esencia, el resultado obtenido no es una obra de las mismas calidades que la dañada, así sea nueva, o al menos reparada a nueva.

De otra parte, si la falla del talud del metro potencialmente habría producido el accidente, tampoco puede aceptarse que sin la excavación para construir el talud del río, en las circunstancias dichas, el daño no se había ocasionado y menos existido la necesidad de reemplazar el material del suelo de mala calidad encontrado. Porque como lo dijeron los peritos, con independencia que con el transcurso del tiempo ese material pudiera solidificarse, de todas formas al seguir siendo un suelo “blando” o “liviano”, no era adecuado para soportar la resistencia y el paso del tren metropolitano.

8.3.- Si el daño, por lo tanto, no podía alcanzar la mala calidad del suelo que conformaba al talud del metro al momento de los derrumbes, pues al fin de cuentas, en cualquier circunstancia, debía ser reemplazado, esto significa que al carecer ese material de connotación económica, o simplemente al tener un “valor negativo”, según lo dictaminaron los peritos, no se trataba, en realidad, de una pérdida patrimonial.

En esas circunstancias, el material de buena calidad y adecuado para el uso requerido y que se utilizó para dejar en servicio la banca del metro, vino a darle a ésta un plus o un valor agregado y no un beneficio inherente o consecuente a la reparación. Por esto, como se trata de un rubro ajeno a un detrimento patrimonial, resulta bien claro que el valor de tales materiales no puede ser reconocido.

8.4.- En el expediente se encuentra probado que el total invertido para restituir, en las condiciones mencionadas, la banca del metro, ascendió a la suma $746’884.596.50, como así lo concluyeron los peritos, para no citar otras pruebas.

En el mismo dictamen se precisa, todo conforme a las actas de obra de los meses de abril, mayo y junio de 1995, cuyos resúmenes igualmente se presentaron, que el material de buena calidad y adecuado que se utilizó, una vez compactado, fue del orden de 7.401 m3, a razón de $80.000, el metro, para un total de $592’080.000. Esto significa que la diferencia entre esos valores, es decir, la cantidad de $154’804.596.50, constituye el detrimento patrimonial que con los hechos concurrentes de que se habló, efectivamente se causó.

Sin embargo, como aparece que las aseguradoras demandantes cancelaron una cantidad mayor, concretamente $614’761.480.11, luego de las deducciones legales, a esa diferencia debe quedar reducida la indemnización, cuya condena se fulminará teniendo en cuenta lo dicho al reconocerse la concurrencia de culpas.

Haciendo eco al alegato de conclusión de la demandada Conconcreto S. A., que en términos generales la Corte comparte, lo anterior, porque el pago que hicieron las subrogatarias “enriqueció en $592’080.000 a la ETMVA, pues ese es el valor del talud que reemplazó al otro, que no tenía valor alguno antes del colapso”. Así que todo el debate quedaba “circunscrito a la suma que verdaderamente indemnizó (que no enriqueció, sino que reparó) que es de $154’804.596.50”.

8.5.- En lo demás, únicamente se reconocerá la indexación solicitada, porque como se ha precisado, ese rubro no constituye un elemento adicional del daño, sino que es la misma obligación actualizada, operación que desde luego no resulta incompatible con lo dispuesto en el artículo 1096 del Código de Comercio, según el cual el asegurador que indemniza se subroga en los derechos del asegurador “hasta concurrencia de su importe”, porque esto hace relación es a un tope cuantitativo y no a un ajuste sustancial de valor.

Como lo tiene dicho la Corte, esa actualización no entraña “alteración o mutación objetiva del quantum primigenio, pues la operación de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale cuantitativamente al monto que se indemniza, en cuanto reconstruye o restaura la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver minada por el transcurso implacable del tiempo, sobre todo en economías sometidas a un procesos sostenido de carácter inflacionario”8.

Lo mismo, empero, no puede predicarse de los intereses moratorios pedidos, porque al ser los mismos consustanciales al daño, en manera alguna pueden ser integrados al “importe” de la indemnización, pues cuando el asegurador paga ésta, a raíz de ocurrir el siniestro, simplemente está cumpliendo la obligación derivada el contrato de seguro, cuestión que por sí descarta que haya padecido algún perjuicio.

Y no lo puede ser, tiene explicado la Sala, porque en el “cobro de la prima” encuentra la “contraprestación económica de sus compromisos, siendo allí, dentro de la relación asegurado-asegurador, donde se fija el equilibrio contractual, el cual por virtud de la aplicación de los principios del ‘cálculo de probabilidades’ y la ‘previsión de lo imprevisible’, no se resquebraja ni sufre mella alguna cuando el asegurador paga la indemnización, es decir, cuando cumple lo pactado”9.

9.- En consecuencia, al imponerse la condena, así no sea en los términos planteados, según ha quedado insinuado, conviene examinar si las sociedades llamadas en garantía, legal o contractualmente, están compelidas a reembolsar, todo o en parte, el pago que tuviere que hacer quien las citó, como consecuencia del resultado de la sentencia.

9.1.- Frente a la firma Integral S. A., es innegable que ninguna obligación, en este caso legal, de reembolso le asiste, pues al atribuirse el siniestro a su culpa, exclusivamente, es claro que aparte de que esto, supra, quedó descartado, lo cierto es que en la hipótesis de haberse confirmado ese error de comportamiento, simplemente, al no haber sido demandada, el fallo habría sido necesariamente absolutorio.

9.2.- En cuanto a las demás sociedades llamadas, es incontrastable que mediante la póliza 200395 de 5 de enero de 1994, vigente para la época de los hechos, según prórroga contenida en el certificado 556154 de 30 de diciembre de 1994, aquéllas ampararon a la demandada Conconcreto S.A., las erogaciones que tuviere que hacer, entre otros, por los daños o perjuicios causados a los bienes de terceros, en razón de su objeto social o de su actividad empresarial.

Lo anterior indica que, en principio, las llamadas en garantía estarían obligadas, contractualmente, a pagar la condena que se le imponga a la llamante, sin que sea óbice para ello que una de las aseguradoras citadas funja también como demandante, porque la calidad de tercero se mira no desde la perspectiva física, sino desde el punto de vista jurídico.

En el caso, desde luego, es indudable que la posición de la Aseguradora Colseguros S. A., en esos extremos, es compatible, porque las relaciones jurídicas que la vinculan son autónomas. En la calidad de demandante, simplemente sustituyó a la víctima, y en la de tercero, como asegurador del responsable. Distinto es que sea acreedora y deudora a la vez, pero tal “confusión” es un problema de imputación y no de legitimación.

Se dijo que en principio, porque de acuerdo con las cláusulas de exclusiones de la póliza, específicamente las “condiciones particulares para el seguro de predios-operaciones”, el seguro de responsabilidad civil extracontractual de que se trata no cobijaba los “daños a propiedades resultantes” de “derrumbe y operaciones bajo tierra” (Cláusula IV, ordinal 2º). Y en el proceso quedó sentado que los daños a la banca del metro de Medellín, fueron una resultante o consecuencia de los derrumbes presentados, con independencia de su causa, claro está.

Como lo anterior es suficiente para negar las peticiones del llamamiento en garantía que se fundamentó en la referida póliza, esto releva a la Corte de pronunciarse sobre los demás planteamientos de las aseguradoras citadas. 

10.- En suma, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declararán infundadas las excepciones propuestas y se condenará a las sociedades demandadas a pagar solidariamente a las aseguradoras demandantes, únicamente, el 50% de la cuantía de los daños, indexada desde el 24 de junio de 1996, fecha del pago del siniestro, de acuerdo con la variación que haya sufrido el índice de precios al consumidor, según certificación del Banco de la República, dejando bien claro que como se trata de una condena en concreto, la actualización se efectuará al momento en que se solucione la obligación (artículo 308, in fine del Código de Procedimiento Civil).

En cuanto a costas, no habrá lugar a condena para las partes, en ninguna de las instancias, dada la prosperidad parcial de las pretensiones, aunque sí se impondrán a Conconcreto S. A., en favor de las sociedades que llamó en garantía, al no ser de recibo el reembolso pedido.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, revoca en todas sus partes la sentencia apelada y en su lugar;

RESUELVE:

Primero: Declarar infundadas las excepciones de ausencia de culpa, causa extraña, (fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima), y prescripción extintiva.

Segundo: Declarar que las sociedades Conconcreto S. A. y Estec S. A., son civil y solidariamente responsables, en un 50%, de los daños causados al metro de Medellín, propiedad de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, y como consecuencia se condenan a pagar a favor de las demandantes Compañía Suramericana de Seguros S. A., Aseguradora Colseguros S. A., Compañía Agrícola de Seguros S. A., La Previsora S. A. Compañía de Seguros, y Seguros Comerciales Bolívar S. A., en los porcentajes que corresponden, por conducto de la primera, en su condición de aseguradora líder, la suma de $77’402.298.25, indexada en los términos expuestos.

Tercero: Negar los intereses moratorios solicitados sobre la anterior suma, al igual que las pretensiones de los llamamientos en garantía.

Cuarto: Condenar a la sociedad Conconcreto S. A. a pagar en favor de Integral S. A., Seguros Colmena S. A., Liberty Seguros S. A. y Aseguradora Colseguros S. A., en ambas instancias, las costas originadas en su citación, y liberar a las partes del pago de las del proceso. Tásense aquéllas por el Tribunal y el Juzgado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la oficina de origen para lo pertinente.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

(En permiso)

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

1 Cas. Civ. Sentencia 035 de 13 de mayo de 2008, expediente 09327.

2 Cfr. Sentencias de 5 de abril de 1978 (CLVIII, 54-55), de 22 de febrero de 1995 (CCXXXIV-261) y de 25 de octubre de 1999 (CCLXI-878), entre otras.

3 Sentencia de 25 de noviembre de 1999 (CCLXI—1131), reiterando doctrina anterior.

4 Sentencia de 14 de abril de 2008, expediente 00082, reiterando doctrina anterior.

5 Sentencia de 25 de noviembre de 1999, CCLXI, Volumen II, pág. 1132.

6 Sentencia 051 de 30 de marzo de 2005, expediente 9879, reiterando doctrina anterior.

7 Sentencia 109 de 11 de junio de 2001, Exp. 6343, reiterando XLVI-623 y XCI-830.

8 Sentencia 083 de de 18 de mayo de 2005, expediente 0832-01.

9 Sentencia 221 de 22 de noviembre de 2001, expediente 7050.